参与公司筹办，是否能够计算进劳动期间的问题

【案 情】

　　20XX年X月，北京市某公司进入筹备阶段，王某某进入公 司准备开张、营业事宜。同年7月，某公司领取营业执照，王某 某被任命为公司客服部经理，每月工资1500元。2007年7月，某公司将王某某辞退，王某某自此未再到某公司工作。2007年 8月，王某某到北京市门头沟区仲裁委申请劳动仲裁，要求某公 司支付解除劳动关系经济补偿金4500元。仲裁委支持了王某某 的请求。某公司不服．认为王某某的工作年限应从2005年7月 开始计算，故起诉至门头沟区法院。 门头沟区法院经审理认为，王某某自2005年5月在某公司 筹备建立期间即开始在某公司工作，一直到某公司领取营业 执照之后，仍在该单位任职，故应视为双方自2005年5月起建立 劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释》第13条之规定，因用人单位作出的开除、">除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。

　　本案中，某公司所提其辞退王某某系因王某某长期违反劳 动纪律、长期存在违法违纪行为的主张，证据不足，法院不予采信。 但因王某某同意与某公司于2007年7月解除劳动关系，故王某 某与某公司之间的劳动关系于双方协商一致自2007年7月解 除。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条"经劳动 合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根 据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的 经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年 的标准发给经济补偿金"的规定，某公司应根据王某某在本单位 的工作时间给付王某某相当于三个月工资的解除劳动关系经济补 偿金4500元。 王某某要求某公司给付解除劳动美系经济补偿金4500元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，法院予以支持。

【案例分析】

　　本案是由劳动者参与用人单位筹建，而在解除劳动合同时，对 劳动期限认定产生歧义而引发的劳动争议。案中涉及的主要法律问题是：劳动者参与用人单位筹建，是否属于劳动期间？

　　王某某在某公司筹建时，就开始为公司的设立进行工作，在 公司成立后，在公司里担任职务直到解除劳动合同，劳动期限应从 进入公司筹备时进行计算，经济补偿金的计算应当包括该期限在 内。具体理由如下：

一、公司在筹建时与受聘人员之间不属于劳动合同关系 《劳动合同法》规定，劳动关系的主体一方是劳动者，另一方 是用人单位。而对用人单位则要求应是具有">法人资质的单位，或 是具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位，用人单位 只有在具有合法资质的前提下才具有用工权，才能依法建立劳动 关系。某公司筹备期间聘用了王某某参与筹建工作，由于筹建期 间的某公司其法律资格属于待定状态，王某某与某公司之间 的劳动关系也是待定的。王某某付出劳动后，与聘用方之间实际 形成的是劳务关系，受《民法通则》、《合同法》调整。

二、王某某与某公司的劳动关系应追溯至参加筹建时 某公司营业执照办理完毕后，就拥有了合法的经济法主体 资格，符合了《劳动法》中关于用人单位的规定，拥有了合法的用 工权，在某公司成立后，被某公司聘用而与之建立劳动关系， 这点没有疑问。王某某是在某公司筹建时就在为某公司进行 劳动，不能将王某某的劳动割裂开区分成立前与成立后。这样就割裂了王某某提供劳动的连续性。在民事代理制度中，代理人没 有代理权进行的行为，在权利人未作出追认之前，属于效力待定状 态。在房地产预售纠纷中，房地产企业在诉讼过程中取得相关证 件的，认定房屋买卖有效，追溯至房屋买卖合同签订时。参照以上 法律规定与原理，对成立公司之前就受聘并为公司进行工作，在公 司成立后，应当将公司与其建立的劳动关系追溯至劳动者开始为 筹建公司劳动时。

三、计算给王某某经济补偿金时，应当将筹备期工作时间计算 在内 在某公司以王某某长期违反劳动纪律、长期存在违法违纪 行为为由而与之解除劳动合同，由于某公司举证不力不被确认 的情况下，某公司与王某某解除劳动合同就属于违反法律规定 的行为，应当依法恢复与王某某的劳动关系。因王某某也同意解 除劳动合同，某公司应当根据王某某的工作时间来计算支付">经济补偿金。将王某某在筹备期工作时间计算在内，既符合《劳动 法》保护劳动者合法权利的立法目的，也符合法律精神。 

【分析解答】

　　参与为公司的设立进行工作，在公司成立后，在">公司里担任职 务直到解除劳动合同，劳动期限应从进入公司筹备时进行计算，经 济补偿金的计算应当包括该期限在内。虽然法律没有明确规定，但不能因此排除劳动者的权利。